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法律尽职调查-资本运作过程的排雷兵

2020-02-17631

本次冠状病毒疫情,无论从其波及范围还是感染人数均超过了03年的SARS疫情,当前,我们只希望疫情能早日结束,一切都恢复正常。此次疫情无疑导致许多经济状况本非特别乐观的公司雪上加霜。疫情过后,企业之间重组、并购、转让等经济活动也会越发频繁,催生许多不良资产流向资本市场,而尽职调查,行业称DD(Due Diligence),是资本运作过程中必不可少的环节。

尽职调查主要包括三类:法律尽职调查、业务尽职调查和财务尽职调查。而法律尽职调查往往由专业的律师团队完成。法律尽职调查的概念,最早起源于美国《1933年证券法》第11条“虚假注册的民事法律责任”和第12条“与招股章程和通讯相关的法律责任”,其中规定了“有关证券经纪商和交易商的尽职抗辩”。

我国的尽职调查则是对英美国家的借鉴,国内最早出现法律尽职调查的规范性文件是2001年3月6日证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—律师法律意见书和律师工作报告》,其中第5条规定:“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。”此后,律师事务所从事证券法律业务,律师从事并购业务、改制业务的操作指引等文件由相关部门进行颁布,进一步对法律尽职调查进行了规范和指引。

法律尽职调查的关键不在于360度无死角的将一个项目公司查的底朝天,关键在于“尽职”。因客观现实,一个尽调项目的时间要求决定了尽调不可能无限期的进行,律师在尽调过程中也不可能发现所有的问题和风险,重点在于将项目交易的风险点挖掘出来,为客户解决交易过程中的信息不对称,从而更好地促进项目交易的进行。

对于公司与投资人而言,在推进项目的过程中,切不可忽视法律尽职调查环节,毕竟“契约精神”尚未成为企业家的信仰,一次完整的法律尽职调查可以挖掘出项目存在的漏洞和法律风险点。而因忽视对项目进行法律尽职调查,以致项目损失惨重的案例也时有发生。比如,在地产行业大热之时,许多企业涌进想要分一杯羹,A公司想要通过并购某地产公司的方式进驻地产行业,然而仅单纯的关注了土地的位置、土地利用率、周边配套设施等商业方面的因素,却忽视了对地产公司进行法律尽职调查,以致在并购后发现该地产公司存在代持股状况以及土地增值税未清算的情况,最终A公司付出了很大的代价。还记得本所在为四大AMC服务过程中曾涉及到的一家目标公司,其公司总经理一直对项目土地相关的税务情况含糊其辞,于是本所律师高度重视,通过走访当地税务部门,发现该公司存在大额欠税情况,会增加委托方的投资成本,而正是因为通过法律尽职调查,委托方才得以将风险予以排除,避免投资损失。

下面笔者结合从事过的法律尽职调查工作,将经验和体会分享给大家:

一、法律尽职调查项目对目标公司关注的重点

(一)公司主体信息

重点关注目标公司是否取得相应合法的审批手续、股东持股比例、缴纳出资情况、公司经营期限和范围、董监高的变更等信息,对于小至企业名称是否与营业执照、公司章程约定一致等亦需进行核实确认。而以上信息在公司的内部工商档案中均有所体现,内部工商档案就像是公司的“法人写照”,全面、真实、直接的记录了公司的过往,需要仔细核查。

(二)股权信息

核查目标公司股东持股比例的真实性、合法性,以排除股权代持情况,股权虚假登记,未履行股权出资义务情况。对目标公司股权是否存在质押、查封、流转限制等进行调查,防止出现质权人行使职权,股权交易受限的情况出现,进而影响公司的经营风险,对公司资产产生不良影响,进而影响项目交易的进行以及后期对目标公司的运作。

(三)重大合同

  根据不同的尽调项目会存在不同的侧重点,综合来看,主要围绕项目公司的主营业务而开展的重大资产买卖合同、建设工程合同、股权交易合同、借款及担保合同、合作协议等。在审核过程中,重点对公司的经营状况、合同履行状况、债权债务担保状况、重大资产变动状况、关联交易状况、股权变动状况等进行关注,发现存在的法律漏洞和风险,加以分析汇总,对尽调项目作出有针对性的意见和风险防范。

(四)资产状况

目标公司的资产状况是尽调的重中之重,关乎到交易项目的估值,委托方的投资评估,最终对交易是否能够实现起决定性影响。常见的目标公司资产包括土地使用权、房屋所有权、在建工程、库存资产、机动车辆、知识产权等。在对目标公司尽调过程中要重点关注公司资产的权属情况,资产的真实性、合法性状况,是否存在纠纷和潜在纠纷,相关的法律手续的完备性,是否存在抵押质押状况等。

(五)债权债务

核实项目公司的债权债务形成原因、真实性、是否存在有效担保、相关文书是否齐全、时效状况、清偿能力、资金用途等方面。以避免目标公司的债权存在虚假、不具有优先受偿权导致难以债权实现的情况;目标公司的债务出现无法偿还、负债大于资产、出现公司失信,导致投资大于回报等状况的出现。

(六)诉讼、仲裁和行政处罚

核查目标公司是否存在诉讼纠纷,诉讼进度处于哪一阶段,若为立案、一审、二审阶段则存在败诉风险;而处于执行阶段则存在公司资产被强执,若执行不能则存在目标公司被列入失信名单的可能,以导致直接牵涉到承租人的债权债务、财产的权利归属等问题。目标公司若存在行政处罚,具体可能涉及工商、质监、安监、社保、环保、卫生、消防、海关等方面行政处罚的发生,对承租人的持续经营和偿债能力也有重大影响,因此也需要重点关注。

二、法律尽职调查几个重点环节需要的注意事项

(一)进场前的准备工作

1.与委托方进行接洽,充分了解尽调项目的交易结构、交易对象、交易的目的,从而制定尽调策略,明确工作要求。

到手一个法律尽调项目,首先应关注的是项目的交易结构,因为客户的出发点是想要通过某种模式,促成项目的交易成功,其更多地是从商业运作的角度出发,而可能忽视了其中存在的法律风险。因此需要律师对项目的可行性进行法律分析,及时进行反馈。譬如本所曾中标的某个法律尽调项目,其项目交易架构存在违反银保监会颁布的相关法规之处,那么项目从初始就存在法律风险,更不要谈进一步驻场展开尽调。其次,通过对交易对象的了解,可以更好的对其在行业中的定位和处于的现状有更好的把握。最后,对交易目的的理解可以对尽调的方向以及项目进场后尽调的程度有一个预估。

2.组建专业法律尽职调查团队,安排工作周期并分配具体工作任务。

首先,一个优秀的团队对法律尽职调查至关重要。需要团队人员要求有扎实的法律功底和分析解决问题的能力,同时还要具备抗压能力和积极乐观的心态。因为法律尽职调查要求律师掌握综合的法律知识,涵盖合同、金融、税务、股权、劳务等多方法律知识。同时在尽调的过程中往往会遇到许多不可估的事情发生,需要及时的应变能力和解决问题的能力。所谓积极乐观,是因为项目尽调是一个枯燥烦冗的过程,期间经受着身体和精神的双重考验,从A城市到B城市可能还未初探城市的风貌,便要投入到尽调工作之中,可能会面临着项目公司配合度难以达到预期,以及委托方提出的多种要求和催促等等。行文至此,笔者想起半夜里到达项目所在地,团队饥肠辘辘的几个人,西装革履的跑到食品安全堪忧小吃街,冲进还在营业的店铺胡乱的填饱肚子,回到酒店路上团队一起笑谈,此时回味起来,亦绝甘甜。

其次,对工作的周期有一个预估和动态的考量。尽调过程中项目常常会出现不可预估的状况,比如某一项目因对接人出现紧急会议而延误,现场走访时间超出预期等,都可能导致原本计划的周期被延误的状况。

最后,分工明确、相互协作能够有助于尽调开展后具有条理性、高效性。比如对进场的顺序科学合理的安排,同时多人分别对不同部门进行走访,每日的法律备忘录的记录等,都有助于尽调项目的开展。

3.收集目标公司相关背景信息,拟定法律尽职调查清单。

正所谓“知己知彼,百战不殆”,得益于网上信息越来越公开透明,目标公司的许多基础信息可以通过网络查询得到,譬如常见的关于目标公司的工商信息外档均可通过国家企业信用信息公示系统、企查查、天眼查、启信宝等查询的到,如果是上市公司还可通过巨潮资讯网进行查询。对于公司的涉诉信息可以通过裁判文书网、执行信息公开网、威科先行、北大法宝、无讼等进行查询。

在通过以上途径获取掌握的公司信息的基础上,制订一份详细、简洁、有针对性的尽调清单给目标公司,能够避免目标公司对接人员产生困惑,也有助提高项目公司尽调资料准备的详尽程度。

(二)项目进场调查阶段

1.现场调查

进行现场调查大多针对以不动产和实物为交易要素的项目。在现场调查时要注意拍照留存,以反映项目现状。对于如房地产公司,可以对其土地,开发的楼盘进行调查。像本所律师尽调的某家地产公司,对其所持有的土地进行了调查,发现其上面存在林木以及未少量未拆迁的住宅,于是针对林木需要办理砍伐证否则涉及刑事犯罪进行法律风险提示,对于住宅拆迁工作是否完成走访了当地的管委会进行访谈,进一步排除了后期可能存在的维稳及法律风险。

2.部门走访

首先,必不可少的是到工商登记部门调取目标公司的工商内部档案资料,这对目标公司的设立及主体的合法性以及股东的持股比例、缴纳出资的真实性、股东变更等情形均有相关记载。在此,特别提醒从事尽调工作的律师们,一定要提前电话联系当地市场监督管理局沟通确认能够打印工商资料的时间以及所需携带的资料等。本所律师在河南某城市尽调的时候,当地的市场监管部门竟然需要我们自带打印机,更别提复印纸之类,令人哭笑不得。虽然我国近年来优化营商环境和打造服务型政府的工作做得很出色,但是难免会有个别地方落实不到位的情况。其他的部门走访,如向税务部门核查目标公司税务状况,向房产交易中心核查当地的房产政策,向管委会核查当地政府政策等,都是尽调过程中经常走访的部门。

3.资料核查

对调取的资料和公司提供的资料,要一一核查,进行归纳整理,并分别横向和纵向对比,仔细审阅,查看资料之间的关联性和矛盾点,尽可能挖掘目标公司存在的法律漏洞和法律风险。

4.公司核心人员访谈

公司提供的资料不可能面面俱到,一些没有形成书面材料的与项目相关的重要内容,可以通过对公司对应部门负责人进行访谈,制作访谈笔录,形成书面资料,也可起到目标公司形成法律约束的作用,增强委托方的项目安全性。

(三)资料汇总出具尽调报告阶段

首先,在项目退场之后,将收集到的资料进行汇总,之后进行分类分工,着手起草法律尽职调查报告初稿;

其次,就法律尽职调查报告与委托人及目标公司进行沟通,对报告内容进行查疑补缺。在此过程中,可能会出现委托人项目结构调整,需要进一步的评估,以及出现新的法律风险,均需在报告中进行补充完善,再次提交委托人确认。

最后,对法律尽职调查报告进行跟进核查,将发现的问题及补充后续资料信息进行完善,将委托人所重点关注点要点、目标公司存在的法律风险点进行提示,形成最终版本的法律尽职调查报告并对工作底稿留存。

总之,法律尽职调查是一项综合而又精细的工作,要谨慎时时刻刻注意法律风险点,每一个尽调内容都需详细把握,因篇幅有限,本人仅就从事法律尽职调查过程中所累积的需要重点关注的要点进行概括阐述,仅供读者参考。最后,我们坚信在党的领导下本次疫情终将结束,同时我们亦希望企业能够度过寒冬,春暖花开。


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